Novos rumos do contencioso administrativo fiscal federal e a utilização da arbitragem como método alternativo de solução da lide tributária

Por: RUY FERNANDO CORTES DE CAMPOS

 

SUMÁRIO

Em razão dos atuais problemas noticiados no contencioso tributário federal, principalmente os recentes apontamentos envolvendo o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, decorrentes da operação Zelotes deflagrada pela Policia Federal, no presente artigo foi realizada uma análise da eventual utilização da arbitragem como forma alternativa de solução de litígios tributários no Brasil e um cotejo, utilizando-se do direito comparado, com aquilo que está sendo praticado em Portugal, desde a instituição, em 2011, do regime de arbitragem tributária.

 

Palavras-chave: Processo administrativo federal – Arbitragem tributária – Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – forma de resolução de conflitos – direito comparado

 

Índice

  1. INTRODUÇÃO.. 4

 

  1. DO MOMENTO ATUAL DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FEDERAL BRASILEIRO E O FUTURO DO CARF.. 5

 

2.1. Apontamentos gerais acerca do procedimento administrativo tributário federal 5

 

2.2. Das alterações ocorridas no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. 7

 

III.       ARBITRAGEM COMO FORMA ALTERNATIVA DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS TRIBUTÁRIOS. 13

 

3.1. Arbitragem, Mediação, Negociação e Conciliação – Distinções necessárias. 13

 

3.1.1.       Negociação. 13

 

3.1.2.       Mediação. 13

 

3.1.3.       Conciliação. 13

 

3.1.4.       Conceito de Arbitragem.. 14

 

3.2. Características / Vantagens da utilização do instituto da arbitragem.. 14

 

3.3. A arbitragem e o crédito tributário: questões acerca da indisponibilidade dos bens públicos  15

 

  1. A EXPERIÊNCIA PORTUGUESA COM A ARBITRAGEM TRIBUTÁRIA.. 19

 

4.1 – Aspectos gerais. 19

 

4.2 – Do procedimento arbitral 22

 

  1. CONSIDERAÇÕES FINAIS. 24

 

  1. BIBLIOGRAFIA.. 26

 

 

 

 

 

 

 

  1. INTRODUÇÃO

 

A discussão acerca da utilização do instituto da arbitragem para a solução de conflitos de ordem tributária é altamente controvertida na doutrina, havendo diversos entendimentos em relação à questão.

 

O objetivo do presente estudo teve como fundamento as recentes repercussões no âmbito administrativo tributário federal, especificamente em relação ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, em razão da operação Zelotes deflagrada pela Policia Federal.

 

Neste sentido, o referido órgão passou e continua a passar por diversas transformações, dentre elas a alteração, quase que por completa, dos conselheiros representantes dos contribuintes, o que poderá, eventualmente, impactar, de forma negativa, nas futuras decisões proferidas.

 

Ademais, em razão do momento econômico pelo o qual passa o Brasil, diversas novas medidas têm sido adotadas pelo Governo brasileiro com intuito arrecadatório e fiscalizatório, dentre as quais destacamos (i) a edição da Medida Provisória n. 685/2015[1], a qual instituia a obrigação da entrega da Declaração de Planejamento Tributário – DPLAT, pelos contribuintes que de alguma forma, tenham realizado no ano anterior operações que acarretem supressão, redução ou diferimento de tributos e (ii) a Lei n. 13.254/2016 que dispõe sobre o Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT).

 

Neste contexto, ao nosso ver, ainda que o objetivo das referidas medidas possa eventualmente conferir maior segurança jurídica aos contribuintes, na prática, é esperado que ocorram questionamentos tanto pelo Fisco quanto pelos Contribuintes, aumentando ainda mais, o contencioso tributário seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial.

 

Cumpre destacar que, o presente artigo não busca esgotar a discussão, mas tão somente, a partir da desmistificação de alguns dogmas, verificar se a instituição da arbitragem como método de solução de conflitos de ordem tributária poderia ser utilizada, de alguma forma, em nosso ordenamento jurídico, haja vista a necessidade de um órgão julgador técnico e neutro para a solução das complexas lides tributárias.

 

Por outro lado, independentemente da conclusão obtida, apenas a título de comparação, foi realizada uma análise daquilo que vem sendo praticado em território português, desde meados de 2011, com a edição da Lei de Arbitragem Tributária – Decreto-lei n. 10 de 20 de janeiro de 2011.

  1. DO MOMENTO ATUAL DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FEDERAL BRASILEIRO E O FUTURO DO CARF

 

2.1. Apontamentos gerais acerca do procedimento administrativo tributário federal

 

O processo tributário consiste em um conjunto de atos administrativos e judiciais ordenados, com o objetivo de apurar a obrigação tributária ou descumprimento desta, tendentes a dirimir controvérsias entre o Fisco e os contribuintes, podendo ser divido em duas espécies: procedimento administrativo tributário e processo judicial tributário.

 

Especificamente em relação ao procedimento administrativo tributário, temos que este deve obedecer ao devido processo legal, possuindo as seguintes fases: a) instauração; b) instrução; c) defesa; d) relatório; e) julgamento.

 

Ademais, o procedimento administrativo tributário pode ser dividido em (a) preventivo, (b) voluntário e (c) contencioso. Para fins do presente estudo, porém, nos concentraremos exclusivamente nos aspectos relativos ao contencioso.

 

Em sentido genérico, o procedimento administrativo contencioso é todo sistema de prestação jurisdicional destinado a resolver conflitos emergentes da relação entre o contribuinte e o Fisco, dentro do próprio âmbito da Administração Pública.

 

O procedimento administrativo tributário contencioso no âmbito Federal está disciplinado no Decreto n. 70.235/72, e, possuí, de forma sintetizada, a seguinte estrutura:

 

Lavratura do Auto de infração e imposição de multa (AIIM). É o ato de formalização da exigência do crédito tributário pelas autoridades responsáveis. Através da notificação de fiscalização e lançamento de débito leva-se ao conhecimento do sujeito passivo o fato de ele estar obrigado ao cumprimento da exigência fiscal.

 

Defesa e julgamento de primeira instância. A impugnação ou defesa da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento.  Se o sujeito passivo não impugnar, será declarado revel, permanecendo no órgão preparador, pelo prazo de trinta dias, para cobrança amigável do crédito tributário. Esgotado o prazo sem que o crédito tributário tenha sido pago, o órgão preparador declarará o sujeito passivo devedor remisso e o processo será encaminhado à autoridade competente para promover a cobrança executiva, após a inscrição do valor na dívida ativa da Fazenda Pública.

 

Apresentada a impugnação, o processo será remetido à Delegacia da Receita Federal do Brasil – RFB de Julgamento (DRI). Após o julgamento, em sendo esse desfavorável ao contribuinte, será o mesmo cientificado para que proceda ao pagamento da exigência. Se, entretanto, dentro de trinta dias o sujeito passivo não se satisfaz com a decisão proferida pela autoridade de primeira instância, pode recorrer à segunda instância, para pleitear a modificação da decisão.

 

Recurso voluntário/ofício e julgamento pelo CARF. Na fase recursal, o contencioso fiscal da União é decidido pelas Sessões de julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, órgãos colegiados de composição paritária (50% dos Julgadores são representantes do Contribuinte e 50% auditores da Receita Federal do Brasil). Portanto, tanto o recurso voluntário do contribuinte, quanto o recurso interposto pela autoridade administrativa serão julgados nestes órgãos.

 

Em relação aos julgadores representantes dos contribuintes, cumpre mencionar que a indicação considera nomes presentes em lista tríplice elaborada pelas confederações representativas de categorias econômicas de nível nacional e pelas centrais sindicais.

 

Ademais, os julgadores, em sua grande maioria são advogados atuantes na área, com vultuosa experiência jurídica, dado o caráter técnico e extremamente especifico da matéria tributária.

 

Cabe também destacar que, muito embora se trate de um órgão com composição paritária, na hipótese de empate em julgamento, o processo é decidido através do voto de qualidade do presidente da Sessão, função atribuída sempre a um representante fazendário.

 

Os julgamentos realizados no CARF são públicos, salvo raras exceções, e possuem importância inegável, pois os litígios julgados favoravelmente aos contribuintes, além de tecnicamente bem analisados, são solucionados definitivamente, impactando, inclusive, em um menor número de processos judiciais.

 

Vale ressaltar também que, o procedimento administrativo tributário é gratuito e suspende a exigibilidade do crédito tributário nos termos do artigo 151, III, do Código Tributário Nacional.

 

De acordo com o relatório de gestão do CARF, emitido pelo Ministério da Fazenda e publicado em abril de 2015[2], o resultado de julgamento obtido em 2013 foi de 21.484 processos, sendo que em 2014 o incremento de julgados ficou em torno de 7,5%, gerando um total de 23.094 processos julgados.

 

O mesmo relatório, aponta também como objetivo que os tributos devidos sejam cobrados o quanto antes, ou cancelados, se indevidos, indicando, no entanto, que devem ser solucionados os seguintes problemas[3]:

 

1) Elevado estoque de processos para julgamento;

2) Pouca acessibilidade e transparência quanto às informações geradas pelo CARF: decisões, pautas de julgamento, tramitação processual, status do processo, etc.; e

3) Baixa integração com as demais instâncias envolvidas no macroprocesso tributário, tanto no âmbito administrativo como no judicial, quais sejam, RFB e PGFN.

2.2. Das alterações ocorridas no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

 

Até meados de março de 2015, toda e qualquer discussão administrativa de tributos federais, com exceções pontuais, seguia o rito procedimental e era julgada de acordo com os termos indicados no tópico anterior.

 

Ocorre que no final de março, restou deflagrada pela Policia Federal, a “Operação Zelotes[4]” visando apurar se membros/conselheiros do CARF estavam sendo subornados por determinadas empresas para suspender julgamentos, alterar votos e aceitar recursos a fim favorecer, de forma ilegal, os contribuintes.

 

Neste ponto, importante ressaltar que, o presente estudo tomou como base somente as repercussões e desdobramentos que de alguma forma já impactaram no funcionamento do CARF, até mesmo porque, as investigações e eventuais condenações/punições, bem como eventuais alterações procedimentais e estruturais ainda pendem de definições.

 

A partir deste momento, diversos rumores surgiram em relação ao futuro do CARF, como por exemplo, a sugestão do senador Otto Alencar (PSD-BA) pela extinção do órgão[5] ou a recomendação do Ministério Público Federal para que fosse extinto, ao menos, o regime de paridade entre os julgadores existente.

 

Feitas estas ressalvas, em que pese ainda não haver uma situação definitiva acerca dos efeitos decorrentes da Operação Zelotes, fato é que diversas modificações foram efetivamente realizadas em decorrência da investigação federal sobre o CARF, as quais geraram efeitos diretamente na situação dos contribuintes que, até o momento, tinham o CARF como um órgão neutro e prolator de grandes decisões técnicas (ainda que desfavoráveis).

 

Vejamos a seguir as principais mudanças ocorridas até o momento:

 

  1. Suspensão de todas as sessões de julgamentos:

 

Em comunicado enviado pelo Ministério da Fazenda em 31/03/2015[6], restaram suspensas todas as sessões de julgamento do CARF em razão do fato de conselheiros do órgão estarem sendo investigados pela Polícia Federal, pelo Ministério Público, pela Corregedoria do Ministério da Fazenda e pela Receita Federal, devendo ser a aguardada maiores informações sobre os procedimentos em curso para só então retomar a regularidade das sessões de julgamento.

 

Ainda, segundo o mesmo comunicado, a suspensão é necessária para a realização de adequações do CARF.

 

  1. Retirada em massa dos conselheiros

 

O Conselho do Pleno da Ordem dos Advogados do Brasil proibiu que os conselheiros do CARF exerçam, de forma concomitante, a advocacia, tendo em vista a incompatibilidade da profissão com o Decreto Federal de n. 8.441/2015 que instituiu a remuneração aos componentes, representantes dos contribuintes, daquele órgão.

 

Neste sentido, restou firmado o entendimento com base no art. 28[7] da Lei N. 8.096/94 (Estatuto da Advocacia), que dispõe que a advocacia é incompatível “a todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta”.

 

A decisão restou assim ementada:

 

Ementa n. 016 /2015/COP. I – Advogado. Conselheiro do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF. Incompatibilidade prevista no art. 28, da Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994 (EAOAB). II – Decreto n. 8.441/2015, Juridicidade. Fixação de remuneração. Análise da Comissão Nacional de Estudos Constitucionais. III – Impedimento de parentes de Conselheiros do CARF, até o segundo grau, para advogar no referido colegiado. IV – Inexistência de eficácia normativa do art. 1º, § 2º, do Decreto n. 8.441/2015, cabendo exclusivamente à Ordem dos Advogados do Brasil interpretar a legislação de regência para o tema (EAOAB), tratando-se de limitações ao exercício profissional. V – Modulação de forma temporal dos termos da resposta à consulta, aplicando-se a decisão após a publicação do respectivo acórdão no Diário Oficial da União, a partir da qual, no prazo de quinze dias, os atuais ocupantes do cargo deverão adequar-se à deliberação.

 

Em razão desta decisão, a quase totalidade dos advogados, que atuavam como conselheiros representantes dos contribuintes no CARF, pediram seu desligamento, ocasionando em uma grande perda de força para os contribuintes, haja vista tratar-se de advogados com vasta experiência na área tributária, o que invariavelmente, salvo melhor juízo, poderá acarretar em uma queda de qualidade nas futuras decisões proferidas pelos órgãos, em razão da inequívoca complexidade que circunda os casos tributários.

 

  1. Alteração do regimento interno

 

Desde que os trabalhos foram interrompidos, o CARF passou por uma grande reestruturação. Dentre estas mudanças, o seu regimento interno e a composição do órgão foram alterados, tendo sido os mandatos reduzidos de três para dois anos, e o número de conselheiros diminuído de 216 para 120.

 

Outrossim, importante destacar que, conforme mencionado alhures, restou instituída uma remuneração mensal de até R$ 11.238,00 (onze mil e duzentos e trinta e oito reais) para os conselheiros do órgão, tratando-se de mudança significativa, haja vista que anteriormente, os conselheiros recebiam apenas uma ajuda de custo para custear o deslocamento e estadia em Brasília.

 

  • ARBITRAGEM COMO FORMA ALTERNATIVA DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS TRIBUTÁRIOS

 

Fixadas as premissas, passa-se agora a analisar os principias aspectos do instituto da arbitragem, bem como a sua aplicabilidade e utilização como método alternativo para a solução de conflitos de ordem tributária no Brasil.

 

3.1. Arbitragem, Mediação, Negociação e Conciliação – Distinções necessárias

 

A arbitragem, mediação, negociação e conciliação são todos meios, previstos em nosso ordenamento, de solução alternativa de conflitos, ou seja, todos possuem como finalidade à resolução extrajudicial de conflitos, conforme diferenciado a seguir:

 

  • Negociação

 

“É o ajuste entre duas (ou mais) partes, diretamente entre si, para um acerto (por exemplo: uma compra e venda), ou mesmo para a resolução de interesses controvertidos, satisfazendo-se mutuamente. ”[8]

 

  • Mediação

 

“ A Mediação é uma técnica pela qual, duas ou mais pessoas, em conflito potencial ou real, recorrem a um profissional imparcial para obterem num espaço curto de tempo e a baixos custos uma solução consensual e amigável, culminando num acordo em que todos ganhem”[9].

 

Assim, a Mediação é uma forma de tentativa de resolução de conflitos através de um terceiro, estranho ao conflito, que atuará como uma espécie de “facilitador”, sem, entretanto, interferir na decisão final das partes que o escolheram.

 

  • Conciliação

 

“ A Conciliação é uma forma de resolução de controvérsias na relação de interesses administrada por um Conciliador investido de autoridade ou indicado pelas partes, a quem compete aproximá-las, controlar as negociações, aparar as arestas, sugerir e formular propostas, apontar vantagens e desvantagens, objetivando sempre a composição do litígio pelas partes”[10].

 

  • Conceito de Arbitragem

 

A definição clássica de arbitragem consiste num método alternativo à Justiça estatal, de solução de conflitos, ou seja, não logrando as partes a obtenção de um acordo, buscam solucionar o conflito através de uma decisão imposta por um terceiro que atua como um juiz privado.

 

Em outras palavras, podemos conceituar a arbitragem como o compromisso através do qual as pessoas interessadas submetem um litígio a decisão de um ou mais árbitros, ficando antecipadamente obrigadas a respeitar o resultado. Ainda nas palavras de José Eduardo Carreira Alvim, “a Arbitragem é a instituição pela qual as pessoas capazes de contratar confiam a árbitros, por ela indicados ou não, o julgamento de seus litígios relativos a direitos transigíveis”[11].

 

É importante salientar que ninguém é obrigado a se submeter ao juízo arbitral, tratando-se somente de uma alternativa à justiça comum. No entanto, há restrições aos que por ela optarem: As pessoas devem ser capazes e o direito/patrimônio disponível.

 

3.2. Características / Vantagens da utilização do instituto da arbitragem

 

Dentre as diversas características da utilização da arbitragem como forma de solução dos litígios, podemos destacar as seguintes vantagens:

 

A celeridade, como decorrência da simplificação do procedimento e extinção de formas processuais solenes. O procedimento arbitral, em regra, não precisa seguir os ditames constantes do Código de Processo Civil.

 

O sigilo, evitando que se exponham fatos e documentos que, pela sua natureza, possam ensejar influências externas que prejudiquem a isenção de ânimos na composição do litígio.

 

O não cabimento de recursos das decisões arbitrais, o que repercute no resultado imediato da decisão, ao contrário do que ocorre na decisão de 1ª instância administrativa.

 

A liberdade das partes na escolha da pessoa habilitada para julgar a causa (o árbitro) o que confere a neutralidade do julgador escolhido e, por conseguinte, uma maior segurança quanto à sua imparcialidade, podendo se acrescentar ainda o fato de que, sendo o árbitro por vezes detentor de conhecimentos especializados, traz à decisão uma maior precisão de cunho técnico.

 

3.3. A arbitragem e o crédito tributário: questões acerca da indisponibilidade dos bens públicos

 

No Direito Fiscal a possibilidade de introdução de um regime arbitral sempre foi vista com grande desconfiança e até mesmo com descrédito na doutrina e pelos legisladores de uma forma geral.

 

Ocorre que, em razão das características e vantagens inerentes a este instituto, dentre elas a celeridade na resolução dos conflitos e a capacidade técnica dos árbitros, o que implicará consequentemente em melhores resultados de julgamentos em prol dos contribuintes, é imperioso que determinados preconceitos sejam deixados de lados em razão da complexidade inerente à matéria tributária, bem como o extenso prazo ordinariamente demando para que se tenha uma solução final de lides que envolvem este assunto.

 

Neste sentido, é o posicionamento da advogada Ana Mafalda Costa Francisco[12]:

 

“Conhecidas que são as dificuldades que todo o sistema judicial ultrapassa, a recusa à introdução da arbitragem poderia mesmo constituir uma “restrição intolerável” ao direito de acesso à justiça e a uma tutela jurisdicional efectiva, pois a função judicial na perspectiva dos cidadãos, é aquela que garante os direitos e liberdades das pessoas e há que assegurar a realização desses direitos e interesses legalmente protegidos”

 

Feitos estes apontamentos, temos que um dos principais dogmas acerca da discussão que envolve a possibilidade ou impossibilidade de utilização do instituto da arbitragem para solucionar litígios de ordem tributária, passa, necessariamente, (i) pela existência de lei específica autorizando a utilização do instituto e (ii) pela questão envolvendo a indisponibilidade de bens públicos.

 

Em relação ao primeiro requisito, temos que a arbitragem poderia ser utilizada como forma de solução de conflitos fiscais desde que haja previsão legal, de modo seja preservado o princípio da estrita legalidade. Neste sentido é o posicionamento da doutrina[13]:

 

“Como restou demonstrado, a indisponibilidade do crédito tributário e a estrita legalidade não impedem a administração de se submeter à arbitragem, exigindo-se apenas que o legislador possa definir com suficiente precisão os pressupostos e o alcance deste mecanismo de solução de conflitos, distinto do Judiciário, mas ágil e especializado, também neutro e imparcial”.

 

Neste sentido, é fundamental que exista uma lei complementar para tratar acerca da matéria, haja vista o disposto no artigo 146 da Constituição Federal que determina que a lei complementar deve estabelecer privativamente sobre normas gerais em matéria de legislação tributária.

 

Acerca do assunto, também é a conclusão de Priscila Faricelli de Mendonça[14]:

 

Assim, conclui-se pela necessidade de edição de lei complementar dispondo sobre a possibilidade de (i) a sentença arbitral extinguir o crédito tributário, (ii) o processo arbitral suspender a exigibilidade do crédito tributário ou mesmo (iii) haver interrupção do prazo prescricional com a instauração do processo arbitral, sob pena de não ser adequada adoção do método de tal natureza para solução para controvérsias.

 

Além do aspecto da legalidade, outra questão que deve ser minimamente abordada quando se discute arbitragem em âmbito tributário, está relacionado à indisponibilidade dos bens públicos.

 

O princípio da indisponibilidade do patrimônio público decorre do princípio da supremacia do interesse público, o qual consiste em não permitir que a Administração Pública disponha livremente de seus bens e direitos.

 

Isto porque, a Administração, seus órgãos e agentes são meros gestores da coisa pública, competindo-lhes tão somente a sua guarda, eis que esta pertence exclusivamente ao Estado, de modo que a sua alienação, outorga por concessão ou permissão e renúncia deve ter previsão legal.

 

Os litígios tributários envolvendo Fisco e os contribuintes (sujeitos ativo e passivo da relação jurídico tributária, respectivamente) tratam, em última análise, da necessidade ou não da satisfação do crédito tributário, este devendo ser compreendido como uma forma de custeio para o Estado de suas receitas necessárias, de modo que possa cumprir com as suas necessidades públicas.

 

Desta feita, o que é efetivamente indisponível não é o crédito tributário em si, mas sim, o dever do Estado de agir no interesse da sociedade e de acordo com os princípios constitucionais vigentes. Nesse exato sentido vale trazer mais uma vez a lição de Priscila Faricelli de Mendonça:

 

Já a atividade de arrecadar o tributo, nos termos do artigo 3º do CTN, é indisponível na medida em que o administrador não pode abandonar, por caprichos, a função de fiscalizar, lançar e arrecadar o crédito tributário, sob pena de desvio de sua atividade funcional e também da atividade estatal.

Nos termos da definição do CTN acima transcrita, o que é indisponível, de fato, é a atividade de cobrança do crédito tributário, e não o crédito tributário per si. Como salienta Heleno Taveira Torres, a competência tributária constitucionalmente outorgada é indisponível, mas isso não significa dizer que o crédito tributário seria igualmente indisponível.

 

Assim, é possível que o Estado disponha do crédito tributário na medida em que o CTN (artigos 151, 156, 171 e 180) permite a anistia, remissão ou mesmo a transação, haja vista o caráter pecuniário do crédito tributário, sendo, portanto, possível a adoção da solução arbitral, uma vez que a opção por esta modalidade de resolução de conflito não há renúncia ou disposição da atividade arrecadatória.

 

Portanto, é aceitável concluir que, uma vez preenchidos os requisitos acima mencionados, é viável a utilização do instituto da arbitragem para solucionar lides de ordem tributária no Brasil, uma vez que o Estado não estará renunciando ao seu interesse arrecadatório, tratando-se, na atual conjuntura, de método eficiente e necessário para assegurar as garantias do contribuinte na resolução de conflitos extremamente complexos inerentes à matéria tributária.

 

 

  1. A EXPERIÊNCIA PORTUGUESA COM A ARBITRAGEM TRIBUTÁRIA

 

 

Com intuito de trazer aspectos mais concretos para a análise tratada no presente artigo, de modo a evidenciar um funcionamento prático acerca de eventual implantação da arbitragem para solução de conflitos tributários em território brasileiro, demonstra-se neste capítulo, de forma resumida, aquilo que vem sendo praticado em Portugal, desde o ano de 2011.

 

4.1 – Aspectos gerais

 

Em 20 de Janeiro de 2011, restou publicado o Decreto-Lei n.º 10, o qual, introduziu em Portugal o regime da arbitragem tributária.

 

A introdução no ordenamento jurídico português da arbitragem em matéria tributária, como forma alternativa de resolução de conflitos, teve 3 objetivos principais: por um lado, reforçar a tutela eficaz dos direitos e interesses legalmente protegidos dos sujeitos passivos, por outro lado imprimir uma maior celeridade na resolução de litígios que opõem a administração tributária e, finalmente, reduzir a pendência de processos nos tribunais administrativos.

 

Neste contexto, da mesma forma como ocorre no Brasil, muitos são os processos que se arrastam nos tribunais portugueses por vários anos, com todas as consequências negativas associadas a tal situação, quer para os contribuintes, quer para a própria Administração Fiscal e o Estado.

 

Por outro lado, a complexidade associada às matérias fiscais também é um motivo adicional que justifica a necessidade de intervenção de profissionais especializados na matéria, o que, em um primeiro momento, pode ser mais facilmente obtido em um julgamento através do processo arbitral.

 

De modo geral, assim como no Brasil, a arbitragem tributária portuguesa constitui uma forma de resolução de litígios através de um terceiro neutro e imparcial, o árbitro (singular ou coletivo), escolhido pelas partes ou designado pelo Centro de Arbitragem Administrativa – CAAD.

 

O CAAD é um centro de arbitragem de carácter institucionalizado, que funciona a partir de uma associação privada sem fins lucrativos, cuja constituição foi promovida pelo Ministério da Justiça português.

 

Com vista a garantir a necessária celeridade, é adotado um processo sem formalidades especiais, de acordo com o princípio da autonomia dos árbitros, sendo, ainda, estabelecido um prazo de seis meses para a emissão da decisão arbitral, prazo esse que poderá ser prorrogado por igual período, totalizando um prazo máximo para a solução do processo de 12 meses.

 

Neste ponto, é importante trazer à baila que, de acordo com as informações fornecidas pelo próprio CAAD, o prazo médio para resolução das demandas submetidas à arbitragem não tem passado de 4 meses.

 

As decisões do tribunal arbitral são, em princípio, irrecorríveis. Não obstante, poderá haver recurso para o Tribunal Constitucional Português nos casos em que a sentença arbitral recuse a aplicação de qualquer norma com fundamento na sua inconstitucionalidade ou aplique uma norma cuja constitucionalidade tenha sido suscitada.

 

De acordo com o regime de arbitragem tributária português, encontram-se abrangidas atualmente pela competência dos tribunais arbitrais as seguintes pretensões:

 

  1. a) a declaração de ilegalidade de atos de liquidação de tributos, de autoliquidação, de retenção na fonte e de pagamento por conta;
  2. b) a declaração de ilegalidade de atos de determinação da matéria tributável, de atos de determinação da matéria coletável e de atos de fixação de valores patrimoniais; e
  3. c) a apreciação de qualquer questão, de fato ou de direito, relativa ao projeto de decisão de liquidação, sempre que a lei não assegure a faculdade de solicitar a declaração de ilegalidade anteriormente referida.

 

Ademais, conforme o regime jurídico em voga, os tribunais arbitrais portugueses funcionam com a intervenção de árbitro singular ou de coletivo com três árbitros.

 

A intervenção de um único árbitro ocorre quando o valor da pretensão seja igual ou inferior a duas vezes a alçada do Tribunal Central Administrativo (€ 60.000,00 – sessenta mil euros) e o contribuinte opte por não nomear árbitro. Neste caso, o árbitro é nomeado pelo Conselho Deontológico do CAAD.

 

Por sua vez, a lide será decidida por 3 árbitros nos restantes dos casos, cabendo a cada parte a designação de um deles e aos árbitros escolhidos a designação do terceiro componente.

 

Importante referir que, nos termos do regime de arbitragem português, os árbitros têm de ser pessoas com comprovada capacidade técnica, idoneidade moral e sentido de interesse público, devendo, em regra serem juristas com pelo menos dez anos de comprovada experiência profissional na área do direito tributário designadamente através do exercício de funções públicas, da magistratura, da advocacia, da consultoria e da docência no ensino superior ou de serviço em órgãos da administração.

 

Nada obstante, nas situações em que se exijam conhecimento especializados em áreas fora do direito, como contábeis e engenharia, por exemplo, poderá ser designado árbitro específico.

 

Ademais, a legislação prevê a existência de impedimento dos árbitros nomeadamente quando, nos dois anos anteriores, os designados tenham sido dirigentes, funcionários ou agentes da administração pública ou, ainda, de pessoa ou entidade que tenha interesse próprio na procedência da lide.

 

Neste contexto, há previsão expressa para que o árbitro designado rejeite nomeação quando ocorra circunstância pela qual possa razoavelmente suspeitar-se da sua imparcialidade e independência.

 

Por fim, importante destacar que os árbitros devem julgar de acordo com o direito posto, sendo expressamente vedada a utilização da equidade.

4.2 – Do procedimento arbitral

 

O processo arbitral inicia-se com a constituição do tribunal. Assim, recebido o pedido de constituição de tribunal arbitral, o tribunal notifica a Administração Fiscal (correspondente à Receita Federal do Brasil) para, em quinze dias, apresentar resposta e solicitar a produção de prova adicional.

 

Apresentada a resposta, o tribunal arbitral promove a primeira reunião entre as partes para definição da tramitação processual que será utilizada, ouvir as partes quanto a eventuais questões preliminares, bem como convidar as mesmas para corrigir as respectivas peças processuais, quando necessário. Na primeira reunião deve, ainda, ser comunicada a data para alegações orais, caso sejam necessárias, bem como a data para a decisão arbitral.

 

De referir que, da mesma forma como ocorre no Brasil para o processo tributário, diversos princípios devem ser observados no processo arbitral português, tais como o contraditório, a igualdade das partes, a autonomia do tribunal arbitral, a oralidade e a imediação, a livre determinação das diligências de produção de prova necessárias, a cooperação e boa-fé processual e a publicidade.

 

Após a primeira reunião do tribunal arbitral, seguem-se a prática de atos processuais, devendo a decisão final, conforme já referido, ser proferida num prazo de seis meses, com a possibilidade de prorrogações, até um máximo de seis meses.

 

Importa referir, por fim, que pela constituição de tribunal arbitral é devida taxa de arbitragem, conforme tabela abaixo, aprovada pelo CAAD:

Após a notificação da decisão arbitral, o CAAD notifica as partes do arquivamento do processo, considerando-se o tribunal arbitral dissolvido nessa data.

 

Em conclusão, temos que a introdução da arbitragem tributária em Portugal, ainda que embrionária, representa, indiscutivelmente, um importante avanço na resolução de conflitos tributários, tratando-se de instituto de extremamente importância para assegurar os direitos dos contribuintes nesta área.

 

 

 


  1. CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

O presente estudo buscou avaliar, a partir do cenário econômico e social atualmente vivido em território brasileiro, alternativas para a solução dos litígios tributários, especificamente através da utilização do instituto da arbitragem, em razão das repercussões trazidas em decorrência da “Operações Zelotes” deflagrada pela Policia Federal sobre determinados julgadores do CARF.

 

Outrossim, temos que o CARF sempre desempenhou um papel de extrema importância para a solução dos litígios tributários federais, haja vista a paridade dos julgadores, mas, principalmente o conhecimento técnico e experiência profissional dos mesmos.

 

Por outro lado, é possível verificar que diversas medidas já foram adotadas pelo Poder Público o que invariavelmente podem enfraquecer este “Novo CARF” e consequentemente acabar por prejudicar os contribuintes.

 

Da mesma forma, novas medidas unilaterais tem sido a todo momento tomadas pelo Governo, visando aumentar a arrecadação e fiscalização das operações realizadas pelos contribuintes, sem, muitas vezes observar as garantias constitucionalmente previstas em nosso ordenamento jurídico, o que, invariavelmente acarretará em um aumento do contencioso tributário administrativo e/ou judicial.

 

Neste contexto, a utilização da arbitragem como solução alternativa para as lides tributárias poderia ser utilizada, tendo em vista a sua neutralidade, celeridade e especialidade técnica dos árbitros.

 

Para tanto, verificou-se também que ao optar por solução arbitral para a controvérsia tributária, desde que devidamente autorizada por lei complementar, a administração estará unicamente renunciando à jurisdição estatal e não ao crédito tributário em si, não havendo, portanto, violação aos princípios da estrita legalidade e da indisponibilidade dos bens públicos.

 

Por fim, através de uma breve análise daquilo que vem sendo praticado em território português desde o ano de 2011, foi possível verificar que a utilização da arbitragem para a solução de controvérsia tributárias tem se demonstrado uma experiência com resultados produtivos.

 

Ressalte-se que, se por um lado o procedimento arbitral português não é gratuito, ao contrário do contencioso administrativo brasileiro, é importante destacar o curto período para a conclusão de seus julgamentos de no máximo um ano, mas que na prática tem sido reduzido para um terço deste termo.

 

Neste contexto, deve ser levado em consideração, além da questão da tecnicidade e neutralidade dos árbitros, o fato de que um julgamento em menor período, no caso cerca de 4 meses, ainda que desfavorável ao contribuinte, impacta diretamente no valor dos juros que estão correndo livremente durante o período de julgamento.

 

Em conclusão, conforme se mostrou no presente estudo, independentemente da eventual adoção da arbitragem em território brasileiro, como alternativa ao julgamento administrativo ou judicial de litígios tributários, ao nosso ver, é imperiosa a existência de um órgão julgador neutro e especializado em matéria tributária, de modo a garantir os direitos dos contribuintes.

 

 

 


  1. BIBLIOGRAFIA

 

ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 7ª. edição, ampliada e atualizada. São Paulo: Malheiros Editores. 2007.

 

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CAETANO, Luiz Antunes, Arbitragem e Mediação, Atlas, São Paulo, 2002.

 

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FRANCISCO, Ana Mafalda Costa – A Arbitragem Tributária – Dissertação apresentada no âmbito do 2º Ciclo de Estudos em Direito da Escola de Direito da Universidade Católica Portuguesa – Centro Regional do Porto – 2012.

 

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MENDONÇA, Priscila Faricelli de, Arbitragem e transação tributárias, Porto Alegre, Gazeta Jurídica, 2014.

 

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RIBAS, Antonio Souza e RIBAS, Lídia Maria Lopes Rodrigues. Arbitragem como meio alternativo na solução de controvérsias tributárias. Revista Tributária e de Finanças Públicas, n. 60, São Paulo. 2005.

 

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THEODORO JUNIOR, Humberto. Arbitragem e terceiros. Litisconsórcio fora do pacto arbitral. Outras intervenções de terceiros. Revista Forense, vol. 362.

[1] Os artigos 7º-12º da referida MP não foram convertidos em Lei.

[2] http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/relatorio-de-gestao/2014-relatorio-de-gestao.pdf

[3] http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/relatorio-de-gestao/2014-relatorio-de-gestao.pdf

[4] O nome Zelotes vem do adjetivo zelote, referente àquele que finge ter zelo.

[5] http://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2015/04/28/otto-alencar-defende-extincao-do-carf-devido-a-investigacoes-sobre-corrupcao

[6] Informamos que as sessões de julgamento do CARF, previstas no calendário para o ano de 2015, serão reprogramadas, para adequação às necessidades do órgão. Em decorrência, ficam suspensas as sessões de julgamento de todos os colegiados, até a divulgação de novo calendário a ser publicado no sítio do CARF na internet (www.carf.fazenda.gov.br), sem prejuízo do total de sessões previstas para o ano.

[7] Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

I – chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais;

II – membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta; (Vide ADIN 1127-8)

III – ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público;

IV – ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro;

V – ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza;

VI – militares de qualquer natureza, na ativa;

VII – ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais;

VIII – ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas.

  • 1º A incompatibilidade permanece mesmo que o ocupante do cargo ou função deixe de exercê-lo temporariamente.
  • 2º Não se incluem nas hipóteses do inciso III os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo do conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico.

[8] CAETANO, Luiz Antunes, Arbitragem e Mediação, Atlas, São Paulo, 2002.

[9] CAETANO, Luiz Antunes, Arbitragem e Mediação, Atlas, São Paulo, 2002.

[10] CAETANO, Luiz Antunes, Arbitragem e Mediação, Atlas, São Paulo, 2002.

[11] CARREIRA ALVIM, José Eduaro, Tratado Geral da Arbitragem, Malheiros. Belo Horizonte, 2000.

[12] FRANCISCO, Ana Mafalda Costa – A Arbitragem Tributária – Dissertação apresentada no âmbito do 2º Ciclo de Estudos em Direito da Escola de Direito da Universidade Católica Portuguesa – Centro Regional do Porto – 2012.

[13] RIBAS, Antonio Silva, Arbitragem como meio alternativo na solução de controvérsias tributárias. Revista Tributária e de Finanças Públicas, n. 60, São Paulo: 2005

[14] Mendonça, Priscila Faricelli de, Arbitragem e transação tributárias, Porto Alegre, Gazeta Jurídica, 2014.

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